MONITORA DE CRECHE NÃO TEM DIREITO A INSALUBRIDADE

L. I. R. W. ajuizou ação de cobrança contra o MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL , na qual visa à condenação do ente público ao pagamento do adicional de insalubridade que entende fazer jus na condição de Monitora de Creche municipal. 

Ajuizada inicialmente reclamatória trabalhista, foi declarada a incompetência daquela justiça especializada (fls. 179-80). Remetidos os autos à Justiça Comum, foi julgada improcedente a ação. Inconformada a autora, interpôs apelação, cujas razões passo ao exame.

Destaco inicialmente que o recurso beira ao não-conhecimento em virtude das singelas razões que a autora apresentou, não rebatendo diretamente os fundamentos da sentença. Contudo, em razão de sua insurgência atacar o fundamento legal do decisum , tenho por conhecê-la.

Quanto ao mérito, porém, não assiste razão à apelante na mesma linha do que decidiu a sentença.

Ressalto que o servidor público “... se encontra debaixo de uma situação legal, estatutária, que não é produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado e, por isso mesmo, suscetível de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionário possa se opor à mudança das condições da prestação do serviço, de sistema de retribuição, de direitos e vantagens, de deveres e limitações, em uma palavra, de regime jurídico ” (Celso Antonio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores, RT, 1990, p. 12). Daí ser certo que toda a estrutura do Direito Administrativo se funda na perspectiva de que as relações mantidas pela Administração com seus funcionários não se baseiam em qualquer vínculo puramente privado, dito contratual; no âmbito da Administração todas as relações com os servidores são marcadas pela natureza institucional do vínculo, lição de Celso Antônio Bandeira de Mello acima reproduzida suficientemente ilustrativa.

Em segundo lugar, a Administração, ao contrário do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei (art. 37 da CF-88 e 19 da CE-89). É a materialização do que a doutrina e a jurisprudência chamam de primado da legalidade, consoante a lição de Hely Lopes Meirelles, in verbis :

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e dele não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim ”. (in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, p. 82).

Tendo essas premissas diante dos olhos, destaco que a ausência de previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade no ordenamento municipal impede o reconhecimento do direito pretendido.

Destaco que deve ser respeitada a autonomia municipal na regulamentação da matéria, sendo ilustrativa a lição de Hely Lopes Meirelles, in verbis :

A gratificação por risco de vida ou saúde é uma vantagem pecuniária vinculada diretamente às condições especiais de execução do serviço. Não é uma retribuição genérica pela função desempenhada pelo servidor; é uma compensação específica pelo trabalho realizado em condições potencialmente nocivas para o servidor. O que se compensa com esta gratificação é o risco , ou seja, a possibilidade de dano à vida ou à saúde daqueles que executam determinados trabalhos classificados pela Administração como perigosos. Daí por que tal gratificação só é aferível enquanto o servidor estiver executando o trabalho beneficiado com essa vantagem.

Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 30ª edição, p. 478).

Assim, nos Municípios em que não há previsão legislativa local acerca do adicional de insalubridade, não pode ser determinada a sua concessão ao arrepio do princípio da legalidade. Portanto, é lícito ao Poder Público restringir as categorias profissionais a serem beneficiadas pela vantagem pecuniária.

Esse poder do ente municipal deriva da autonomia conferida aos municípios para legislar acerca dos direitos e deveres de seus servidores municipais, consoante incs. I e II, do art. 30, da Constituição Federal.

Ademais, na hipótese dos autos, foi produzida prova pericial por Engenheiro de Segurança do Trabalho pelo Município de Santa Cruz do Sul, cujo laudo técnico foi colacionado às fls. 153-5, teve a seguinte conclusão:

CONDIÇÕES DE TRABALHO QUANTO À INSALUBRIDADE

Na análise das atividades desenvolvidas pela Reclamante não foi detectada exposição a agentes de natureza física, química e/ou biológica passível de enquadramento nos Anexos da NR-15.


CONCLUSÃO

Baseando-se nas observações obtidas na inspeção conclui-se que as atividades exercidas pela Reclamante junto a Reclamada são salubres, em todo o período analisado, de acordo com a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do M.T.E., situação fática que demonstra a ausência de direito à eventual percepção de adicional de insalubridade


Por isso, a legislação local não estendeu ao cargo da apelante o adicional de insalubridade que ela quer cobrar via o Poder Judiciário, o que não é possível, mesmo que haja outro laudo produzido na época em que o feito estava na Justiça do Trabalho considerando as atividades delas insalubres.

Dessa forma, se mostra adequada a sentença de improcedência que ora vai mantida.

Diante do exposto, voto pelo improvimento da apelação.



Des. Rogério Gesta Leal (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Agathe Elsa Schmidt da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).


DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70026003731, Comarca de Santa Cruz do Sul: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."



Julgador (a) de 1º Grau: JOSIANE CALEFFI ESTIVALET